형법

목적의 정당성과 수단의 상당성 요건은 행위의 측면에서 사회상규의 판단 기준이 된다.

행위의 긴급성과 보충성은 법익균형성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니며, 그 내용은 ‘일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것’을 의미하고 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다.

보호이익과 침해이익 사이의 법익균형은 결과의 측면에서 사회상규에 위배되는지를 판단하기 위한 기준이다.

‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 ｢형법｣ 제21조부터 제24조까지의 개별적 위법성조각사유가 인정되지 않고, 법령이나 업무로 인한 행위로 포섭되기 어려운 경우 적용되는 일반적 위법성조각사유이다.

정당방위의 성립요건으로서의 ‘침해의 현재성’이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이 아니라 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이다.

정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.

위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다.

격투를 하는 자 중의 한 사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상을 할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기를 사용하여 온 경우, 이는 부당한 침해로 볼 수 있으므로 이에 대하여는 정당방위가 허용된다.

부동산의 매도인이 제1차 매수인으로부터 계약금 및 중도금 명목의 금원을 교부받은 후 제2차 매수인에게 같은 부동산을 매도하기로 하고 계약금을 지급받았다면 중도금 수령 등 더 이상의 계약 이행에 나아가지 않았더라도 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 있다.

간첩의 목적으로 외국 또는 북한에서 국내에 침투 또는 월남하는 경우에는 기밀탐지가 가능한 국내에 침투 상륙함으로써 간첩죄의 실행의 착수가 있다.

사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에서도 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 한다.

준강간죄에서 실행의 착수 시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 한다.

｢형법｣ 제12조에서 ‘저항할 수 없는 폭력’은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말한다.

피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 행위 당시의 구체적인 상황하에 사회적 평균인 대신에 행위자를 두고 이 행위자의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다.

｢형법｣ 제12조에서 말하는 강요된 행위가 어떤 사람의 성장교육과정을 통하여 형성된 내재적인 관념 내지 확신으로 인하여 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳게 하는 경우까지 의미한다고 볼 수 없다.

직장 상사의 범법행위에 가담한 부하에 대하여 직무상 지휘ㆍ복종관계에 있다는 이유만으로 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고는 할 수 없다.

교사자의 교사행위에도 불구하고 피교사자가 범행을 승낙하지 아니하거나 피교사자의 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것으로 보기 어려운 경우, 교사자를 ｢형법｣ 제31조제1항의 교사범으로 처벌할 수는 없다.

교사범의 교사가 정범이 죄를 범한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 정범이 실행을 결의하게 된 이상 비록 정범에게 범죄의 습벽이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에 영향이 없다.

종범은 정범이 실행행위에 착수하여 범행을 하는 과정에서 이를 방조한 경우뿐 아니라, 정범의 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 성립할 수 있다.

｢형법｣ 제32조제2항은 “종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.”라고 규정하고 있는데, 여기서 감경한다는 것은 선고형을 정범보다 감경한다는 것이므로, 종범에 대한 선고형이 정범보다 가볍지 않다면 위법하다.

｢형법｣ 제27조에서 정한 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오’는 행위자가 시도한 행위방법 또는 행위객체로는 결과의 발생이 처음부터 불가능하다는 것을 의미하고, ‘결과 발생의 불가능’은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미한다.

범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이더라도 이는 중지미수에 해당한다.

｢형법｣상 음모죄가 성립하는 경우의 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시ㆍ전달하는 것만으로 족하다.

살인예비죄가 성립하기 위하여는 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 하는데, 여기서의 준비행위는 특별한 정형이 있는 것은 아니지만 물적인 것에 한정된다.

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형의 집행유예를 함에 있어 그 집행유예기간의 시기(始期)는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 하고 법원이 판결 확정일 이후의 시점을 임의로 선택할 수는 없다.

형의 집행유예를 선고받은 사람이 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과하여 형의 선고가 효력을 상실한 경우, ｢형법｣ 제59조제1항 단서에서 정한 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람’에 해당하지 않는다.

형의 선고유예 판결이 확정된 후 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주하고, 그 뒤에는 실효의 대상이 되는 선고유예의 판결이 존재하지 않으므로 선고유예 실효의 결정을 할 수 없다.

가석방 기간 중 고의로 지은 죄로 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 경우에 가석방 처분은 효력을 잃는다.

법률상 감경사유가 있을 때에는 정상참작감경보다 우선하여 하여야 할 것이고, 정상참작감경은 이와 같은 법률상 감경을 다하고도 그 처단형보다 낮은 형을 선고하고자 할 때에 하는 것이 옳다.

일단 자수가 성립한 이상 자수의 효력은 확정적으로 발생하고 그 후에 범인이 번복하여 수사기관이나 법정에서 범행을 부인한다고 하여 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니다.

｢형법｣ 제35조 소정의 누범이 되려면 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 지어야 하는바, 이 경우 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 지었는지 여부는 그 범죄의 기수에 이르렀는지 여부를 기준으로 결정하여야 하므로 위 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있는 것으로는 부족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 한다.

유기징역형에 대한 법률상 감경을 하면서 ｢형법｣ 제55조제1항제3호에서 정한 것과 같이 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경하는 것이 아닌 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하는 방식이나 2분의 1보다 넓은 범위의 감경을 하는 방식은 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다.

듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람의 행위에 대해서는 형을 감경하거나 면제한다.

｢형법｣ 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요한다.

｢형법｣ 제10조제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다.

원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다.

강제추행죄는 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다.

처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 ｢형법｣ 제34조제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 질 수 있는데, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당한다.

간접정범을 통한 범행에서 피이용자는 간접정범의 의사를 실현하는 수단으로서의 지위를 가질 뿐이므로, 피해자에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 타인을 기망하여 그를 피해자로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 피해자에 대한 사기죄가 성립할 뿐 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄가 별도로 성립한다고 할 수 없다.

작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립된다.

과실의 유무를 판단함에는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하나, 의료사고에 있어서는 사고 당시 최고의 의학적 수준 및 지식을 가진 의료종사원을 기준으로 주의의무위반을 판단하여야 한다.

차량의 안전지대 횡단이 일반적으로 금지되어 있다고 하더라도 안전지대 옆을 통과하는 차량의 운전자로서는 당연히 그 부근을 운행하는 다른 차량이 위 안전지대를 횡단하여 자기 차량의 진로 앞에 달려드는 일을 미리 예상하고 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있다.

현주건조물방화치사상죄는 결과적 가중범으로서 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 불태움으로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 경우에 성립되며, 이때 사상의 결과는 과실에 의한 경우만을 의미하고 고의에 의한 경우는 포함되지 않는다.

｢형법｣ 제15조제2항의 결과적 가중범은 행위자가 행위시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때에는 비록 그 행위와 결과 사이에 인과관계가 있다 하더라도 중한 죄로 벌할 수 없다.

적시된 사실이 허위의 사실이었다면 행위자에게 허위성에 대한 인식이 없었더라도 ｢형법｣ 제307조제1항의 사실적시 명예훼손죄가 성립할 여지는 없다.

국가나 지방자치단체는 공법인으로서 국민에 대한 관계에서 형벌의 수단을 통해 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수 있으므로, 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자가 될 수 있다.

모욕죄가 성립하기 위해서는 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 전달하여야 하므로, 영상 편집ㆍ합성 사진 등 시각적 수단을 사용하여서는 모욕죄를 범할 수 없다.

출판물에의한명예훼손죄에서 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우, 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다.

공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우, 공갈죄 외에 뇌물수수죄가 성립하지만 대향범인 재물의 교부자에게는 뇌물공여죄의 죄책을 물을 수 없다.

‘장물’이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하며, 여기에서의 범죄행위는 본범의 행위가 구성요건에 해당하는 것으로 족하고 위법한 행위일 것까지는 요하지 않는다.

재물손괴죄에서 재물의 효용을 해한다고 함은 사실상으로나 감정상으로 그 재물을 본래의 사용목적에 제공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것을 말하며, 일시적으로 그 재물을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 여기에 포함된다.

공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것은 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없지만, 이러한 행위가 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 된다면 범인도피죄로 처벌할 수 있다.

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｢형법｣ 제6조의 ‘대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때’라 함은 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 경우를 의미한다.

외국인이 외국에 소재한 대한민국 영사관 내에서 사문서인 여권발급신청서를 위조한 경우, ｢형법｣이 적용되지 않는다.

외국인이 대한민국 공무원에게 알선한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어진 경우, 금품수수의 명목이 된 알선행위를 하는 장소가 대한민국 영역 외라 하더라도 ｢형법｣ 제2조에 의하여 대한민국의 형벌법규가 적용된다.

｢형법｣은 공해상을 항해하는 외국 국적의 선박에서 외국인을 대상으로 인신매매예비죄를 범한 외국인에게도 적용된다.

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미성년자를 보호ㆍ감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호ㆍ양육권을 침해하거나 자신의 보호ㆍ양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우, 미성년자약취죄의 주체가 될 수 있다.

미성년자유인죄의 범의는 피해자가 미성년자임을 알면서 유인행위에 대한 인식이 있으면 충분하고 유인하는 행위가 피해자의 의사에 반하는 것까지 인식할 필요는 없다.

17세인 피해자를 유인한 자가 계속하여 그 피해자를 불법하게 감금한 경우, 미성년자유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다.

미성년자와 부모가 거주하는 주거에 침입하여 부모만을 강제로 퇴거시키고 독자적인 생활관계를 형성하기에 이르렀다고 하더라도, 장소적 이전이 없는 이상 미성년자약취죄에 해당한다고 볼 수는 없다.

자살의 의미를 이해할 수 없고 甲의 말이라면 무엇이나 복종하는 어린 자식들에게 甲이 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 한 경우, 甲에게 자살교사죄가 성립한다.

자살방조죄는 자살하려는 사람의 자살행위를 도와주어 용이하게 실행하도록 함으로써 성립되며, 상대방의 구체적인 자살의 실행을 원조하여 이를 용이하게 하는 행위에 대한 행위자의 인식까지 요구되는 것은 아니다.

위력촉탁살인죄는 그 예비ㆍ음모를 처벌하는 규정이 있지만, 승낙살인죄는 그 예비ㆍ음모를 처벌하는 규정이 없다.

살해의 목적으로 동일인에게 일시와 장소를 달리하여 수차에 걸쳐 예비행위를 하거나 또는 공격을 가하였으나 미수에 그치다가 드디어 그 목적을 달성한 경우, 예비행위 내지 공격행위가 동일한 의사 발동에서 나왔고 그 사이에 범의의 갱신이 없다고 하더라도 개별 행위마다 살인예비, 살인미수죄 및 동 기수죄가 성립하고 이들 죄는 실체적 경합관계에 있다.

사법경찰관이 교통사고 피해자들의 진술을 청취하도록 요청한 검사의 재수사요청에 대하여 피해자들로부터 진술을 청취하지 않았음에도 진술을 듣고 그 내용을 적은 것처럼 재수사 결과서에 기재한 경우, 사법경찰관은 재조사 방식에 대해 재량을 가지고 있으므로 피해자들의 진술로 기재된 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하였다면 사법경찰관의 행위는 허위공문서작성죄를 구성하지 않는다.

허위공문서작성죄의 ‘허위’는 표시된 내용과 진실이 부합되지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우여야 한다.

공문서부정행사죄는 공문서의 사용에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 범죄로서 구체적 위험범이므로, 자칫 처벌범위가 지나치게 확대되지 않도록 본죄에 관한 범행의 주체, 객체 및 태양을 엄격하게 해석하여 처벌범위를 합리적 범위 내로 제한하여야 한다.

재건축조합의 조합장이 아닌 사람이 재건축조합의 직함을 사용하여 재건축사업에 관한 계약서를 작성하였으나 계약의 상대방이 자격모용사실을 알고 있었거나 그 계약서에 조합장의 직인이 아닌 다른 인장을 날인하였다는 사정이 있었다면 자격모용에 의한 사문서작성죄의 범의와 행사의 목적을 인정할 수 없다.

피의자가 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 그와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집ㆍ조사를 마쳤다면, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수 없다.

지입차주가 지입회사로부터 할부로 지입회사 소유의 자동차를 매수하면서 해당 자동차에 관하여 지입계약을 체결한 경우, 할부대금의 완납과 상관없이 그 지입차량은 지입차주의 실질적 재산이라고 볼 수 있으므로 지입회사 운영자는 배임죄와 관련하여 지입차주와의 관계에서 지입차량에 관한 재산상 사무를 맡아 처리하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다.

어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우, 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 할 것이므로 송금 절차의 착오로 인하여 자신의 은행 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당한다.

법인의 대표기관이 아닌 대리인이나 지배인이 대표기관과 공모 없이 한 행위라도 그 직무권한 범위 내에서 직무에 관하여 타인이 점유하는 법인의 물건을 취거한 경우, 권리행사방해죄가 규정하는 ‘자기의 물건을 취거한 경우’에 해당한다.

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