헌법

시혜적인 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있는 것이므로 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다.

일반적으로 일정한 공권력 작용이 체계정당성 원리를 위반하게 되면 곧 위헌이 되는 것이므로, 별도로 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야 하는 것은 아니다.

형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에, 국민 누구나 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 스스로의 책임에 따라 자신의 행동을 결정할 것을 보장하고 있는 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다.

근대의 입헌적 민주주의 체제는 사회의 공적 자율성에 기한 정치적 의사결정을 추구하는 민주주의 원리와, 국가권력이나 다수의 정치적 의사로부터 개인의 권리, 즉 개인의 사적 자율성을 보호해 줄 수 있는 법치주의 원리라는 두 가지 주요한 원리에 따라 구성되고 운영된다.

헌법 전문은 헌법의 이념 내지 가치를 제시하고 있는 헌법규범의 일부로서 헌법으로서의 규범적 효력을 나타내기 때문에 구체적으로는 헌법소송에서의 재판규범인 동시에 헌법이나 법률해석에서의 해석기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며, 나아가 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범이다.

1980년 제8차 개정헌법의 전문에서는 3ㆍ1운동의 숭고한 독립정신과 4ㆍ19의거 및 5ㆍ16혁명의 이념을 계승하고 자유민주적 기본질서를 더욱 공고히 한다고 규정하였다.

헌법재판소는 헌법 전문에 기재된 3ㆍ1정신은 헌법이나 법률해석의 기준으로 작용하지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수는 없다고 본다.

현행 헌법은 전문에서 ‘3ㆍ1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통’의 계승을 천명하고 있는바, 일제강점기에 일본군위안부로 강제 동원된 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 대한민국임시정부의 법통을 계승한 지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 가장 근본적인 보호의무에 속한다.

헌법상 정당설립의 자유는 설립할 정당의 조직형태를 어떠한 내용으로 할 것인가에 관한 정당조직 선택의 자유 및 그와 같이 선택된 조직을 결성할 자유를 포괄하는 정당조직의 자유를 포함한다.

헌법은 정당의 자유 보장을 전제로 하여 정당의 목적․조직․활동이 민주적이어야 하고 그 조직이 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직이어야 한다는 요청을 규정하고 있으나, 이 규정이 정당의 자유의 헌법적 근거를 제공하는 근거규범으로 기능한다고는 볼 수 없다.

정당의 명칭은 그 정당의 정책과 정치적 신념을 나타내는 대표적인 표지에 해당하지만, 헌법상 정당설립의 자유에 자신들이 원하는 명칭을 사용하여 정당을 설립하거나 활동할 자유까지 포함하는 것은 아니다.

헌법상 정당의 자유는 국민이 개인적으로 갖는 기본권일 뿐만 아니라, 단체로서의 정당이 가지는 기본권이기도 하다.

헌법상 통일 관련 조항들은 국가의 통일의무를 선언한 것으로 이들 조항으로부터 국민 개개인은 국가기관에 대하여 통일과 관련된 구체적인 행동을 요구하거나 일정한 행동을 할 수 있는 권리가 도출된다.

국민의 기본권 침해에 대한 권리구제를 위하여 그 전제조건으로서 영토에 관한 권리를 영토권이라 하여 이를 헌법소원의 대상인 기본권의 하나로 간주하는 것은 가능하다.

태아에 대한 국가의 기본권보호의무로부터 태아의 출생 전에, 또한 태아가 살아서 출생할 것인가와는 무관하게, 태아를 위하여 ｢민법｣상 일반적 권리능력까지 인정하여야 한다는 헌법적 요청이 도출되지 않는다.

농지개량조합은 조직, 재산의 형성ㆍ유지 및 그 목적과 활동전반에 나타나는 매우 짙은 공적인 성격을 감안할 때 공법인이라고 봄이 상당하므로 헌법소원의 청구인적격을 인정할 수 없다.

생존 사실혼 배우자에게 상속권을 인정하지 않은 ｢민법｣ 제1003조제1항 중 ‘배우자’ 부분은 법률혼주의를 채택한 취지에 비추어 볼 때, 제3자에게 영향을 미쳐 명확성과 획일성이 요청되는 상속과 같은 법률관계에서는 사실혼을 법률혼과 동일하게 취급할 수 없으므로, 사실혼 배우자의 평등권을 침해하지 않는다.

혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자를 전남편의 친생자로 추정하는 ｢민법｣ 제844조제2항 중 ‘혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자’에 관한 부분은 모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해한다.

8촌 이내의 혈족 사이에서는 혼인할 수 없도록 하는 ｢민법｣ 조항 및 이를 위반한 혼인을 무효로 하는 ｢민법｣ 조항은 가족질서를 보호하고 유지한다는 공익이 매우 중요하기 때문에 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로 혼인의 자유를 침해하지 않는다.

｢민법｣ 조항에 중혼을 혼인취소의 사유로 정하면서 그 취소청구권의 제척기간 또는 소멸사유를 규정하지 않았더라도 현저히 입법재량의 범위를 일탈하여 후혼 배우자의 인격권 및 행복추구권을 침해하는 것은 아니다.

현행 헌법은 대한민국의 국민이 되는 요건을 직접 정하지 않고 법률에 위임하고 있다.

출생 당시에 모가 대한민국 국민이더라도 부가 외국인인 경우에는 출생과 동시에 대한민국의 국적을 취득할 수 없다.

부모가 모두 분명하지 아니한 경우, 대한민국에서 출생한 자는 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득한다.

현행 헌법은 “국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.”라고 규정하고 있다.

성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자로 하여금 그 형의 집행을 종료한 날부터 10년 동안 의료기관을 개설하거나 의료기관에 취업할 수 없도록 한 구｢아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률｣ 조항은 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

법인의 임원이 ｢학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률｣을 위반하여 벌금형을 선고받은 경우, 법인의 학원설립․운영 등록이 효력을 잃도록 규정한 ｢학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률｣ 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.

택시운전자격을 취득한 사람이 강제추행 등 성범죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우 그 자격을 취소하도록 규정한 ｢여객자동차운수사업법｣ 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로 직업의 자유를 침해하지 않는다.

운전면허를 받은 사람이 자동차를 이용하여 살인 또는 강간 등 행정안전부령이 정하는 범죄행위를 한 때 운전면허를 취소하도록 한 구｢도로교통법｣ 조항은 직업의 자유를 침해하지 않는다.

언론ㆍ출판의 자유는 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이며 이를 최대한도로 보장하는 것은 자유민주주의 헌법의 기본원리의 하나이다.

언론ㆍ출판에 대한 검열은 인정되지 않지만, 집회ㆍ결사에 대한 허가는 허용된다.

헌법 제21조제2항이 금지하는 검열은 사전검열만을 의미하므로 개인이 정보와 사상을 발표하기 이전에 국가기관이 미리 그 내용을 심사ㆍ선별하여 일정한 범위 내에서 발표를 저지하는 것만을 의미하고, 헌법상 보호되지 않는 의사 표현에 대하여 공개한 뒤에 국가기관이 간섭하는 것을 금지하는 것은 아니다.

집회의 자유는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통하여 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함하므로 이를 내용으로 하는 시위의 자유 또한 집회의 자유를 규정한 헌법 제21조제1항에 의하여 보호되는 기본권이다.

개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 반드시 개인의 내밀한 영역에 속하는 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다.

자신의 주민등록표를 열람하거나 그 등ㆍ초본을 교부받는 경우에도 소정의 수수료를 부과하도록 하고 있는 규정은 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.

게임물 관련 사업자에게 게임물 이용자의 회원가입 시 본인인증을 할 수 있는 절차를 마련하고 있는 ｢게임산업진흥에 관한 법률｣의 조항은 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다.

수사경력자료의 보존 및 보존기간을 정하면서 범죄경력자료의 삭제에 대해 규정하지 않은 ｢형의 실효 등에 관한 법률｣ 제8조의2는 개인정보자기결정권을 침해한다.

생명에 대한 권리는 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이다.

태아가 비록 그 생명의 유지를 위하여 모에게 의존해야 하지만, 그 자체로 모와 별개의 생명체이고 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능성이 크므로 태아에게도 생명권이 인정되어야 한다.

국가에게는 태아의 생명을 보호할 의무가 있으므로, 생명의 연속적 발전과정에 대하여 생명이라는 공통요소를 이유로 하여 언제나 동일한 법적 효과를 부여하여야 한다.

모든 인간의 생명은 자연적 존재로서 동등한 가치를 갖는다고 할 것이나 그 동등한 가치가 서로 충돌하게 되거나 생명의 침해에 못지 아니한 중대한 공익을 침해하는 등의 경우에는 국민의 생명ㆍ재산 등을 보호할 책임이 있는 국가는 어떠한 생명 또는 법익이 보호되어야 할 것인지 그 규준을 제시할 수 있다.

국회의원이 국무총리직을 겸할 때에는 국회 상임위원회 위원을 사임하여야 한다.

국무총리는 대통령의 명을 받아 각 중앙행정기관의 장을 지휘ㆍ감독하며, 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정될 경우에는 대통령의 승인없이 이를 중지 또는 취소할 수 있다.

국무총리의 해임건의안이 발의되었을 때에는 국회의장은 그 해임건의안이 발의된 후 처음 개의하는 본회의에 그 사실을 보고하고, 본회의에 보고된 때부터 12시간 이후 48시간 이내에 기명투표로 표결한다.

국무총리의 소재지는 헌법적으로 중요한 기본적 사항이라 보기 어렵고 나아가 이러한 규범이 존재한다는 국민적 의식이 형성되었는지 조차 명확하지 않으므로 이러한 관습헌법의 존재를 인정할 수 없다.

‘헌법을 준수하고 수호해야 할 의무’가 이미 법치국가원리에서 파생되는 지극히 당연한 것임에도, 헌법은 국가의 원수이자 행정부의 수반이라는 대통령의 막중한 지위를 감안하여 헌법에서 이를 다시 한번 강조하고 있다.

대통령의 ‘성실한 직책수행의무’는 헌법적 의무에 해당하며 ‘헌법을 수호해야 할 의무’와 마찬가지로 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무라 할 수 있으므로, 사법적 판단의 대상이 될 수 있다.

선거활동에 관하여 대통령의 정치활동의 자유와 선거중립의무가 충돌하는 경우에는 선거중립의무가 강조되고 우선되어야 한다.

대통령은 국무총리ㆍ국무위원ㆍ행정각부의 장 기타 법률이 정하는 공사의 직을 겸할 수 없다.

대통령은 조약을 체결ㆍ비준하고, 외교사절을 신임ㆍ접수 또는 파견하며, 선전포고와 강화를 한다.

대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면․감형 또는 복권을 명할 수 있다.

대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 공무원의 임면권을 가지나, 검찰총장ㆍ합동참모의장ㆍ각군참모총장ㆍ국립대학교총장ㆍ대사 기타 법률이 정한 공무원과 국영기업체관리자의 임명은 국무회의의 필수적 심의를 거쳐야 한다.

대통령은 국회에 출석하여 발언할 수는 있지만 서한으로는 의견을 표시할 수 없다.

감사원은 감사 결과 위법 또는 부당하다고 인정되는 사실이 있을 때에는 소속 장관, 감독기관의 장 또는 해당 기관의 장에게 시정ㆍ주의 등을 요구할 수 있다.

감사위원이 탄핵소추의 의결을 받았거나 형사재판에 계속되었을 때에는 그 탄핵의 결정 또는 재판이 확정될 때까지 그 권한 행사가 정지된다.

｢감사원법｣은 지방자치단체의 위임사무에 관해서는 합법성뿐만 아니라 합목적성 감사까지도 허용하나, 자치사무에 관하여는 합법성 감사만 허용하는 것으로 보아야 한다.

감사원은 감사원장을 포함한 7명의 감사위원으로 구성하며, 감사원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.

국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 20일 이내에 대통령이 공포한다.

법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 헌법 제53조제1항의 기간내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다.

재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다.

법률은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.

20세인 국민은 국회의원의 피선거권이 없다.

국회의원이 회기 전에 체포 또는 구금된 때에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요구가 있으면 회기 중 석방된다.

국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다.

헌법은 국회의원에게 청렴의 의무가 있음을 명시적으로 규정하고 있다.

헌법재판소장은 헌법재판소의 조직, 인사, 운영, 심판절차와 그 밖에 헌법재판소의 업무와 관련된 법률의 제정 또는 개정이 필요하다고 인정하는 경우에는 국회에 서면으로 그 의견을 제출할 수 있다.

재판관에게 공정한 심판을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우 당사자는 기피신청을 할 수 있으며, 변론기일에 출석하여 본안에 관한 진술을 한 때에도 그러하다.

법원이 법률의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지되지만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다.

헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률 조항의 위헌 여부만을 결정하지만, 법률 조항의 위헌결정으로 인하여 해당 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌결정을 할 수 있다.

헌법은 대통령의 사면권을 규정하고 있는바, 선고된 형의 전부를 사면할 것인지 또는 일부만을 사면할 것인지를 결정하는 것은 사면권자의 전권사항에 속하는 것이고, 징역형의 집행유예에 대한 사면이 병과된 벌금형에도 미치는 것으로 볼 것인지 여부는 사면의 내용에 대한 해석문제에 불과하다.

대통령 선거에 있어서 최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 3분의 1 이상이 출석한 공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다.

대통령후보자가 1인일 때에는 그 득표수가 선거권자 총수의 과반수 이상이 아니면 대통령으로 당선될 수 없다.

대통령으로서 국회 본회의의 시정연설에서 자신에 대한 신임국민투표를 실시하고자 한다고 밝힌 것은 공고와 같이 법적인 효력이 있는 행위에 해당하므로 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’라고 할 수 있다.

법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고, 징계처분에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다.

대법원장이 궐위되거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 선임대법관이 그 권한을 대행한다.

대법관회의는 대법관 전원의 3분의 2 이상의 출석과 출석인원 과반수의 찬성으로 의결하고, 의장은 의결에서 표결권을 가지며 가부동수일 때에는 결정권을 가진다.

법관이 중대한 신체상 또는 정신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는, 대법관인 경우에는 대법원장의 제청으로 대통령이 퇴직을 명할 수 있고, 판사인 경우에는 인사위원회의 심의를 거쳐 대법원장이 퇴직을 명할 수 있다.

헌법개정은 대통령만의 발의로 제안된다.

제안된 헌법개정안은 대통령이 15일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다.

국회는 헌법개정안의 공고가 끝난 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다.

대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다.

정기회는 매년 9월 1일에 집회하지만, 그 날이 공휴일인 때에는 그 다음 날에 집회하고 회기는 100일로 한다.

국회는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결하고 가부동수인 때에는 부결된 것으로 본다.

국회의원 총선거 후 첫 임시회는 국회의원의 임기 개시 후 7일에 집회하며, 처음 선출된 국회의장의 임기가 폐회 중에 만료되는 경우에는 늦어도 임기만료일 5일 전까지 집회하지만, 그 날이 공휴일인 때에는 그 다음 날에 집회한다.

국회는 의결로 기간을 정하여 휴회할 수 있지만, 대통령의 요구가 있을 때에는 재적의원 4분의 1 이상의 동의를 얻어 국회의 회의를 재개한다.

｢헌법재판소법｣은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있지만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다고 하여 보충성의 요건을 명시하고 있다.

동일한 피의사실에 대하여 2회 고소하고 그에 대한 검사의 각 불기소처분에 대하여 항고, 재항고를 하여, 한 사건에 대하여는 대검찰청의 재항고기각이 있었고 다른 한 사건을 대검찰청에 계류중인 상태에서 대검찰청에 계류중인 사건에 대한 헌법소원심판청구가 있은 경우, 헌법재판계류중에 대검찰청의 재항고기각결정이 있으면 동 심판청구는 전치요건흠결의 하자가 치료되어 적법하다.

헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방이 자기관련성이 인정될 뿐만 아니라, 공권력의 작용에 단지 간접적이거나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에도 자기관련성이 인정된다.

｢헌법재판소법｣ 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있지만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

지방자치단체의 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다.

지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.

지방자치단체 주민으로서의 자치권 또는 주민권은 헌법에 의하여 직접 보장된 개인의 주관적 공권이므로 그 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

헌법상 청원권은 문서로 행사하도록 하고 있으나 ｢청원법｣은 국민의 기본권 보장을 강화하기 위하여 구두로도 청원할 수 있도록 하고 있다.

국회에 청원을 할 때 국회의원의 소개를 얻어 청원서를 제출하도록 한 것은 입법형성의 재량의 범위를 넘어 국회에 청원을 하려는 자의 청원권을 침해한다고 볼 수 없다.

공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수ㆍ요구 또는 약속한 자를 형사처벌하는 ｢특정범죄가중처벌등에관한법률｣ 조항은 국민의 청원권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

청원기관의 장은 동일인이 같은 내용의 청원서를 같은 청원기관에 2건 이상 제출한 반복청원의 경우에는 나중에 제출된 청원서를 반려하거나 종결처리할 수 있고, 종결처리하는 경우 이를 청원인에게 알려야 한다.

헌법 제75조에서 근거한 포괄위임금지원칙은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하는데, 위임입법이 대법원규칙인 경우에도 수권법률에서 이 원칙을 준수하여야 하는 것은 마찬가지이다.

다른 법령에 근거한 ‘특정한 기술’에 대한 행정처분으로서의 성격을 갖는데 불과한 ‘지정 또는 고시ㆍ공고’를 범죄구성요건의 일부로 차용하고 있는 법률조항은 이미 존재하는 다른 법령을 전제하고 그 법령에 기한 지정 또는 고시ㆍ공고를 구성요건으로 ‘차용’하고 있는 데 불과한 것이고, 하위법령에 구성요건의 형성을 ‘위임’하고 있는 위임입법이 아니다.

법률의 위임조항에서 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않으면, 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다 하더라도, 이는 포괄적인 백지위임에 해당한다.

법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위 법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.